现代知识产权的运作闭合化过程，使它有效排除了外界环境的干扰——无论是个体的竞争性权利请求，还是行会的技术性垄断要求——它使自身逐渐变成一个封闭性运作的系统，并因此从古典的决疑法（casuistry law）转变为现代的抽象法（abstract law），这个领域的法律第一次变成反身性（self-reflexive）的了：它变得关心自身，关心它所采取的形式以及它向世界所呈现的形象。
[24]再比如，传统知识产权建立在印刷业、广播电视和信息数据产业分业经营的基础上，而数字时代正在打破这种分离的产业形态，这也促使当代著作权、专利权、商标权、商业秘密不断出现混合化、同一化与模糊化的趋势。[12]知识稀缺性与土地财产有限性所导致的稀缺性完全不同，因为知识稀缺性却同时以知识无限膨胀和可持续利用的矛盾形式展现出来，它在更大程度上揭示出稀缺性本身其实是法律建构的产物。
以专利估值为例，它自此不再建立在对英雄发明家的物质与道德褒奖之上，而是以一整套专利拍卖、交易、销售、许可和诉讼的知识产权体系的构建作为前提。[14] 一项具有洞见的分析，参见Christopher May, Why IPRs are a Global Political Issue, European Intellectual Property Review ,vol.25, pp.1-5（2003）. [15] 近代资本主义特别是金融市场的扩张，使得知识产权的移转及其可让渡性成为可能，成为将知识托架出来的手段。我们必须洞察到法律秩序演变的内在趋势，集合国家力量与精英群体引导国家法律战略视野的转变，尤其要在知识产权领域积极介入全球议题设定与法律规则的制定，这甚至要比科学技术的单向发展更为紧迫和重要。[11]（P.201）风险社会预设了一个距离性的观察，但在全球信息化时代，知识/行动、观察/运作之间不再有任何距离，知识与行动互相系属，观察就是运作，而运作也就是观察。如果说古典知识产权是冷兵器的较量，现代知识产权是热兵器的攻击，作为核武器的当代知识产权则重新界定了战争与和平的形态。
跨国企业获得的高保护标准，既有利于美国全球贸易利润链条的打造，也同时补偿了其国内标准提高带来的国内阶层损失。从知识信息化到信息数字化再到数字商品化的连续变迁过程，将知识不断转变为带有资本相关性及其诠释潜能的信息。在当代中国，知识产权的利益平衡，既不能保护所有权利，也不能不保护任何权利。
（本文原载《政法论坛》2014年第6期） 进入 余盛峰 的专栏 进入专题： 知识产权 互联网革命 新自由主义 。它所关注的主要不再是知识的创造与流通问题，甚至也不是知识的生产和分配问题，而是服务于资本主义企业利用知识和信息所展开的竞争逻辑。[10]（P.51）围绕知识与信息展开的竞争策略，不仅使当代跨国企业的结构与运作发生了革命性变化，也使信息寡头创造与维持其垄断地位所采取的法律策略发生了调整。但是，对于新自由主义者来说，知识劳动当然不是纯粹的文学艺术创作或发明创造的个体历程，而其实更是一种资本、一台机器、一座企业，只有借助知识的劳动化与劳动的知识化，才能对个人与社会进行空前规模的深度与广度上的开掘。
财产无形化有进一步演变为财产封建化之势，一切物质与非物质形态，包括知识、信息、人身、数据在内的资源正相继成为经济稀缺性的建构对象。从创意的概念阶段到最终付诸市场的实际应用，在这样一个金字塔型的阶梯中，每个阶段都会稀释并过滤技术系统孕育新技术的必然性，而最终能够占有那些知识成果的，将是能够真正动员巨量资本和法律技术的企业力量。
传统专利法的实用性、新颖性、非显而易见性这些审查要件，已经不敷使用。中共十八届三中全会正式提出探索建立知识产权法院制度，其大背景则是知识产权全球化背景下中国所面临的内/外、群体/资本等一系列权衡矛盾，单纯依靠立法已不足应对，必须倚重能动司法的政策杠杆，以克服知识产权的利益平衡悖论。从19世纪开始，有关知识产权的法律教科书、学术性论著大量出现。在古典知识产权的诠释中，知识的创造本是为了降低知识的稀缺性，是为了推动文学艺术创作和发明创新的进程。
这一动向，从目前超大型高科技跨国企业的竞争策略及其诉讼策略都已可见。作者只是现代文化的一项功能性概念，借助这一概念，人们可以阻止文学作品的自由流动、自由使用和自由的构造、解构和重构。[27]在哈耶克看来，知识产权制度是一个由国家刻意设计、由外部强加的外生性秩序（exogenously order）之失败典型。个人的劳动式成果，现在更多从属于企业实验室与研发部门的圈地式所有。
[2] [德]鲁曼：《社会之经济》，汤志杰、鲁贵显 译，台北联经出版社2009年版。当代资本运动的发展趋势正加速摆脱有形的物质范畴而转向无形的知识/信息范畴，这与战后由霍菲尔德开创的新型法律分析框架形成呼应之势（由一系列权利、特权、权力和豁免的复杂集合所构成）。
这些力量突破了传统的威斯特伐利亚民族国家法律体系，并改变了马克思所批判的资本剥削劳动的法权逻辑，进而形成新型的法律全球治理模式。有关货币资本的脱域功能，参见[英]吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，黄平校，译林出版社2000年版，第19-23页。
正是在这些外部压力下，著作权领域的思想/表达二分法出现了。伴随物联网、大数据和云计算技术的兴起，世界正构筑起人与物的全面数字化、信息化与交互化网络，虚拟产权不断冲击传统的有形财产原则。尽管处在要素驱动、效率驱动和创新驱动时间轴不同位置的国家，其知识产权战略应各有不同，但当代中国已无法像美国、日本在其崛起过程中灵活采取选择性保护策略，除非选择退出全球贸易体系。[21]知识产权从古典的观念性利益转变为现代的信息化商品。美国政府以退出多边机制相威胁，通过组织大量产业联盟、经济团体联合会，聘请律师和法律专家起草系列的多边法律建议书，以建立高标准的商业保护规则。[43] 参见A.Samuel Oddi, TRIPS-Natural Rights and a polite Form of Economic Imperialism,Vanderbit Journal of Transnational Law ,vol.29,pp.415-470（1996）. [44] 斯各特·拉什明确提出这组概念，参见[英]斯各特·拉什：《信息批判》，杨德睿译，北京大学出版社2009年版，第1页。
专有技术与知识产权法律的双重复杂性，构成了跨国信息巨头主导市场竞争的绝佳工具，这些知识产权储备池/组合成为寡头企业战略威慑的法律核武器。在中国晚清变法中，知识产权沦为殖民国家挟军事与资本力量强行法律灌输的样板。
1985年，三合一的专利体系（发明、实用新型和外观设计）落成，为将社会主义劳动单位和组织结构拆减为简单的劳动和雇佣关系而助力。[9] [美]西尔维亚?奥斯特里：《世界贸易组织：压力下的体制》，载斯蒂文?伯恩斯坦、威廉?科尔曼 主编：《不确定的合法性：全球化时代的政治共同体、权力和权威》，丁开杰等 译，社会科学文献出版社2011年版。
1990年，著作权恢复，成为改写现代中国历史、告别革命的一种手段。主导全球生产贸易与法律移植的核心动力，不再是殖民扩张、原材料争夺、大规模生产与消费，而是关涉创新能力和法律规则主导权的竞争。
正像法律最初是对于能量（身体暴力）的控制，随后是对于物质（土地）的控制，最后则走向信息（特别是知识产权）的自我控制。[36]1970年代美国的衰落论氛围以及随后的新自由主义转向，[37]促使美国政府最终下决心要在乌拉圭回合谈判中将赌注押在知识产权之上。在传统的民族国家时代，知识产权只需要处理知识产权私人所有与知识公共领域之间的矛盾，在国际层面则依赖国民待遇与最惠国待遇原则做出相应互惠安排。诸如思想/表达二分法、合理使用制度、首次销售原则、权利穷竭原则、强制许可制度的建构，平衡了知识产权私有垄断与知识公共领域之间的内在张力。
知识产权的财产权神圣之维，正与表达自由、隐私权、健康与药物获得权这些人权标准形成冲突之势。法律确认与知识创造是两个完全分离的社会过程，法律确认完全从属并依附于知识创造。
其三，知识产权的持续演进也促使传统财产权呈现新形态。知识的信息化过程，实际把一切知识都纳入到社会系统内在的功能性运作循环之中，知识成为系统化运作的信息评估与程序化的法律赋权的对象。
事实上，正是对于知识的占有过程制造了知识的稀缺性，而这种人为建构的稀缺性又成为进一步知识攫取和占有的动机，而由这种知识占有所形成的系统运作循环，其实是整个知识产权制度得以建构的真实动力。[33] 过去几年中，Rockstar集团（包括苹果、微软、移动研究和索尼）以45亿美元收购北电网络的6000项专利组合。
而且，当代资本链条的核心环节主要不再是物质生产能力的较量，而是围绕信息空间展开的知识创新能力和法律规则主导权的竞争。例如，原料主要来自欠发达国家的天然药品销售，每年给医药公司带来750亿~1500亿美元收入。它通过可预测的未来殖民化——如未来市场——将贝克尔的风险社会的部分风险稳定化。信息资本主义则是范围经济（economy of scope），涉及符号与网络的快速构建，资本围绕于原型创新展开竞争，法律的着眼点在于未来，其财产权具有高度流动性。
因此，知识的稀缺性并不出自知识的有限性（知识并不因为使用而耗尽）。传统物权关注使用价值的维度，传统债权关注交换价值的维度，当代知识产权则关注信息价值的维度。
参见黄海峰：《知识产权的话语与现实——著作权、专利与商标史论》，华中科技大学出版社2011年版，第189-191页。作为双重规范性期望的制度建构（作为知识产权和作为法律都是一种反事实性的规范性构造），这种双重规范性期望的张力，赋予知识产权虚拟操作的特殊能力，正是通过这种虚拟操作无限增殖、自我指涉的方式，满足了信息资本主义条件下信息生产与消费急剧扩张的需求。
在这背后，其最大推动力实际是跨国企业。而与英美法系相比，无论是法学阶梯体系（法国法）还是学说汇纂体系（德国法），由于其历来偏重有形物的罗马法传统，始终没有将知识产权成功纳入民法典的体系范围，也未能在法学体系建构中赋予知识产权应有的法律地位，改革时期中国法学主要偏重有形财产和有形市场的构建，同样也有大陆法系传统影响的因素。
